Medya Konuşmaları XXIV: Basın ve İfade Özgürlüğü

Medya Konuşmaları – 25

Ömer Madra: Medya Konuşmaları’nda bu hafta, Türkiye Gazeteciler Cemiyeti Hukuk Danışmanı Fikret İlkiz’le beraberiz. Birlikte yaptığımız ikinci program bu. Hoş geldiniz.

ÖM: Cumhurbaşkanı Necdet Sezer’in radyo ve televizyonların düzenlenmesi ile ilgili kanunu iki yıl önce veto etmesiyle, bu konudaki hukuki durum epey muallakta değil mi?

Fİ: Sözünü ettiğiniz kanun 3984 numaralı, radyo ve televizyonların düzenlenmesi ile ilgili kanun. 2002 yılında, o zaman yürürlükte bulunan basın kanunundaki maddelerle beraber değişikliğe uğratılmıştı. O tarihte Anayasa Mahkemesi’ne iptal davası açıldı. Ayrıca 111 milletvekili yine Anayasa Mahkemesi’ne iptal davası açtı. Bugün hükümette görev alan ve Bakanlar Kurulu’nu oluşturan bakanların da imzasıyla, radyo televizyonlarla ilgili olan kanunun anayasaya aykırılığı ileri sürülerek, yürürlüğün durdurulması istenmişti. Anayasa Mahkemesi 12 Haziran 2002 tarihinde bununla ilgili olmak üzere yürürlüğü durdurma kararını verdi. Ancak bu arada, Basın Kanunu değiştiği için ve önceki Basın Kanunu yürürlükten kalkmış olduğu için, Anayasa Mahkemesi dedi ki; “basın kanunuyla ilgili olan iptal istemleri konusunda karar vermeye gerek yoktur, çünkü kanun kalkmıştır, ancak 3984 sayılı kanun, yani radyo ve televizyonlarla ilgili olan kanunla ilgili iptal konusunu görüşeceğim.” Bazı maddelerle ilgili olmak üzere yürürlüğü durdurma kararı verdi. Bölücülük anlamındaki yayınlarla, yani ülkenin bütünlüğü ile ilgili olan yayınlarla, korku salacak nitelikteki yayınlarla ilgili düzenlemelerin yürürlüğünü durdurdu ve dedi ki; “bunlarla ilgili yürürlüğü durdurma kararı veriyorum, ama bazı maddelerle ilgili yürürlüğü durdurma kararı vermiyorum.” Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi tarafından, şu an radyo televizyonlarla ilgili kanunun iptali hakkındaki gerekçe bekleniyor.

ÖM: Hâlâ gerekçe yok öyle mi?

Fİ: Kanunun çıktığı tarih 2002, başvuru 2002, yürürlüğü durdurma kararı 2002, en son 2004’te yürürlüğü durdurma ile ilgili olmak üzere karar yayımlandı Resmi Gazete’de, geldiğimiz yıl 2006, henüz gerekçe yok. Bu arada iptale söz konusu olan, RTÜK’ün oluşumu ile ilgili madde bakımından da bir anayasa değişikliği yapıldı, iki 3984 sayılı kanunda yine değişiklik yapıldı. Anayasa Mahkemesi daha gerekçesini yazıp açıklayamadan kanunlar değişiyor zaten. Hatta Terörle Mücadele Kanunu ile de özel radyo ve televizyonlarla ilgili düzenleme yeniden yapılmış oldu. Durumumuz böyle.

ÖM: Hem olağanüstü net hem de hiçbir şey anlamadım!

Avi Haligua: Anayasaya aykırılık neden dolayı oluşmuştu?

Fİ: Anayasanın 26 ve 27. maddeleri, anayasanın 28 maddesi, dolayısıyla RTÜK’ün oluşumu gibi hükümler bakımından, o tarihte, yani Mayıs 2002’de yapılan değişiklikleri bu maddelere aykırı görüldü. Yani Anayasanın 13. maddesine, 26’ya, 27’ye, 28’e aykırı görüldü. Kısacası basın özgürlüğü ile ilgili olan maddelere aykırı görüldü. Örneğin, bunlarla ilgili verilmiş olan para cezalarının yüksekliğinden kaynaklanarak, anayasaya aykırı görüldü. “Anayasanın 29. maddesine göre, basın yayın anlamında yapılması gerekli olan, ekonomik olarak gelişmeyi sağlamaktır, siz bu anlamda yasalarla bir kısıtlama getirirseniz, ekonomik ve idari anlamda kısıtlarsanız bu da anayasaya aykırıdır” denildi. Fakat, aradaki yasa değişikliklerini dikkate aldığınız zaman, Anayasa Mahkemesi’nin gerekçesi beklenmesine rağmen, gerekçe yazılamadan kanunlar değişti. Aslında içinde bulunduğumuz durumun özeti bu. Bence, Anayasa Mahkemesi gerekçelerini açıklayıp Resmi Gazete’de yayımlanmış olsa, büyük bir olasılıkla, yasa yapıcılar, %98 oranında belki bu gerekçeleri okuyarak yeniden üretecekleri yasalarda anayasaya aykırı hükümler koymaktan uzak durabilirler. Yani yargı kararı, en yüksek mahkemenin kararı yol açıcı olabilir. Ne yazık ki, basın yayın fiilleri bakımından Anayasa Mahkemesi kararları, herhalde işlerinin yoğunluğundan, bir türlü çıkmıyor. Hatta Basın Kanunu yürürlükten kaldırılıyor. Kaldırılınca, “Basın Kanunu’ndaki mevcut para cezalarının yüksekliği ile ilgili olan tartışma, acaba anayasanın 29. maddesindeki ekonomik ve idari kısıtlamalar içerisinde değerlendirilir mi değerlendirilmez mi?” konusunda, hukuki bir yargı kararı, yani bir Anayasa Mahkemesi kararı ve gerekçelerini bulamıyorsunuz. Ama buna karşılık, Terörle Mücadele Kanunu yeniden yürürlüğe girdiği zaman, birdenbire karşınıza basın yayın yoluyla işlenen fiiller, radyo, televizyon, gazeteler, süreli yayınlar, süresiz yayınlar için, karşınıza çıkıyor.

ÖM: Bir bakıma, daha da karmaşık ve daha da kötü bir duruma doğru gittiğimiz söylenebilir. Medya sahipliği, radyo ve televizyon sahipliği ve gazetelerin sahipliğinin aynı elde toplanmasının, tekeleleşmesinin, sakıncalı durumlar yaratacağına ilişkin itirazları vardı Cumhurbaşkanının, ayrıca sanıyorum CHP’nin başvurusunda da vardı. O konuda nedir vaziyet?

Fİ: Aslında o da biraz karmaşık; anımsarsanız, radyo-televizyonlarla ilgili olan kanun değişikliği yapılıdğı sırada, önce bir yasa kabul edildi, Cumhurbaşkanı’na gönderildi. Cumhurbaşkanı, o yasayı Meclis’e iade etti, “bunu yeniden görüşün” diye. Yani 4676 sayılı kanun geri geldi Meclis’e. Meclis 1 yıl bekledi, 1 yıl dolmadan yeniden bir kanunla bu kez sadece numarasını değiştirip, 4756 sayılı kanun adı altında Meclis’ten aynen geçirmek suretiyle kanunu yeniden kabul etti. Bu arada özel radyo televizyonlarla ilgili olan kanunun 29. maddesinde bir hüküm vardı; radyo televizyon sahiplerinin kamu ihalelerine girmesini yasaklayan bir maddeydi bu, ve bu madde ile ilgili bir tartışma vardı. Sebebi de şuydu, radyo televizyon işletmelerinde yer alan hisse sahiplerinin, kamu ihalelerine girmesi kanuna göre yasaktı, yani ilk kabul edilen kanuna göre böyle bir yasak vardı; fakat 4756 sayılı kanunla, ilk değişiklikte bu madde çıkarılmıştı.

Yine o tarihlerde, 2002’de kamu ihalelerine girilmesi konusundaki tartışmalar sürüyordu, herkes, Danıştay Dava Daireleri Kurulu kararını bekliyordu. Çünkü Danıştay’ın iki kararı vardı; birincisi, “özel radyo ve televizyon sahipleri kamu ihalelerine katılabilir”, -belli bir hisse oranı vardır onun-, ikincisi ise, “katılamaz”. İki ayrı dairenin kararındaki bu uyuşmazlığı giderebilmek için Danıştay Dava Daireleri Kurulu’ndan karar bekleniyordu. O kararın gerekçesi de kanun kabul edildikten sonra yayımlandı, ama Meclis, Cumhurbaşkanı tarafından iade edilen yasayı, değişiklik yapmadan çıkardığı için, bir nevi 29. maddede yer alan bu hüküm by pass edilmiş oldu ve o kanun değişikliği ile kanun maddesinden çıktı. Dolayısıyla, şu anda tekelleşme konusunda 29. maddedeki yabancıların Türkiye’de hisse sahipliği konusundaki %25’lik sınırının ötesinde, herhangi bir tartışma yoktur. 29. madde ile ilgili olan durum, yine Anayasa Mahkemesi’nin incelemesi altındadır.

ÖM: Bu durumda, gazete ve radyo televizyon sahipleri birden fazla radyo ve televizyona sahip olabiliyor.

Fİ: Hisse oranları 29, yabancı hissedarlar içinse ise %25’lik bir sınır var. 29. maddenin yeniden düzenlenmesi gerektiği gibi, 29. maddeyle ilgili itirazların büyük bir bölümü Anayasa Mahkemesi’nin incelemesi altında. Yürürlük durdurulmadı ama iptale konu nitelikte bir madde.

ÖM: Anlamak istediğim şu; bazı demokrasilerde, mesela ABD’de, bildiğim kadarıyla, son yapılan değişikliklerinden önce, bir gazete sahibi aynı zamanda bir de televziyonu elinde bulunduramıyordu. Halbuki Türkiye’de bu mümkün galiba?

Fİ: Evet.

ÖM: Oysa bunu engelleyici bir yasa vardı, o kalkmış oldu.

Fİ: Şu an böyle bir sınırlandırmayla karşı karşıya değilsiniz, dolayısıyla şu anda, özellikle özel radyo televizyonlar bakımından, yeniden bir yasa yapılması ve Anayasa Mahkemesi’nin konuyla ilgili gerekçesinin beklendiği bir noktayız. Dolayısıyla varolan yasalar içerisinde kuralsızlık, kanun olmasına rağmen sürmektedir.

ÖM: Bu tabii çok endişe verici bir durum. Anayasa Mahkemesi için herhangi bir mühlet, sınırlama söz konusu değil, “şu tarihe kadar karar vermek zorundadır” diye bir şey yok, ama bir ülkedeki belki de en önemli tartışma meselelerinden biri olan basın özgürlüğü, temel özgürlüklerin en önemlilerinden biri olan basın özgürlüğünde sınırlama olup olmadığı meselesinde, telafisi zor gecikmeler olabilecek değil mi?

Fİ: 5532 sayılı kanunla değişen, 29 Haziran’da yeni değişen Terörle Mücadele Kanunu, bazı maddeleri değiştiği için, yine Cumhurbaşkanı tarafından anayasaya aykırı görüldüğünden dolayı Anayasa Mahkemesi’ne gönderildi, yani iptal istemi ile başvurdu.

AH: Yürütmesi devam ediyor değil mi?

Fİ: Yürütmeyi durdurmasını istemedi ama bir iptal davası söz konusu, yani şu anda yürürlükte bulunan Terörle Mücadele Kanunu’nun basın-yayın özgürlüğü ile doğrudan ilgili olan 6. ve 7. maddeleri konusunda yapılan yasal değişiklik, Anayasa Mahkemesi’nde bir iptal davasına konudur. O halde böyle bir dava açıldığına ve Resmi Gazete’de yayımlandığına ve yürürlüğe girdiğine göre, 18 Temmuz 2006 tarihinden sonra, Anayasa Mahkemesi karar verene kadar görülecek olan davalarda nasıl bir yöntem izlenmelidir? Bana göre, madem ki, bu konuda Anayasa Mahkemesi’ne yapılmış olan bir iptal başvurusu vardır, o halde mahkemeler, açılmış olan davaları bekletici mesele saymalıdır. Aksi takdirde, bu konuyla ilgili olmak üzere herhangi bir karar verirseniz ve bu karar bir biçimde kesinleşirse ve daha sonra Anayasa Mahkemesi bunu iptal ederse, bu kez arada geçen süre içerisinde mahkum olmuş, ama daha sonra iptal nedeniyle, bu maddelerin kaldırılması gerekli olan bir ülke durumuna girersiniz.

ÖM: Burada çok ilginç ve taze bir örnek olarak da Özgür Gündem’in kapatılması var.

Fİ: Tabii ki öncelikle, verilmiş olan mahkeme kararı, henüz kesinleşmiş bir karar yok, haberlerden bildiğim kadarıyla söylüyorum, bunun temyizi gerekiyor. Yine haberlerde yer aldığına göre, değişen Terörle Mücadele Kanunu’nun 6. maddesine göre verilmiş bu karar. Yani geçici bir durdurma kararı verilmiş durumda. Aynı konu, Anayasa Mahkemesi’ndeki iptal davasının en önemli dayanaklarından birisi. Cumhurbaşkanı’nın iptal gerekçesinde yer aldığı biçimiyle anayasaya aykırı. Diyor ki; “28. maddede bu anlamda bir geçici durdurma düzenlenmemiştir ve yoktur. O halde anayasa ile sınırlandırılmayan bir konuda kanun yaparak böyle bir fıkra ekleyemezsiniz”. Ki 6. maddenin son fıkrasına baktığınız zaman doğrudan doğruya bununla ilgili olan düzenlemenin aslında bir durduma olduğunu görüyorsunuz. Yani orada diyor ki; “herhangi bir şekilde terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde suç işlemeye alenen teşvik, işlenmiş olan suçları ve suçluları övme veya terör örgütünün propogandasını içeren süreli yayınlar hakim kararıyla, eğer gecikmesinde sakınca varsa Cumhuriyet Savcısı’nın emriyle, tedbir olarak 15 günden 1 aya kadar durdurulabilir.” Anayasanın 28. maddesinde bu şekilde bir düzenleme yoktur, o halde bu fıkra, “Cumhuriyet Savcısı bu kararı en geç 24 saat içinde hakime bildirir, hakim 48 saat içinde onaylamazsa durdurma kararı hükümsüz sayılır” demesine rağmen anayasada yer almıyorsa, 28. maddede yer almayan bir hüküm bakımından böyle bir sınırlandırma yoksa, anayasada olmayan bir sınırlandırmayı aşarak böyle bir düzenleme yapamazsınız. Çünkü, anayasaya baktığınız zaman basın özgürlüğünün ancak 26. ve 27. maddedeki sınırlandırmalarla sınırlandırılabileceğini söylüyor. Ama siz bir kanunla, bir fıkra eklemek sureti ile basın özgürlüğü anlamında 24 saat de olsa, 48 saat de olsa bir durdurma kararı vermiş oluyorsunuz. İşte bu 28. maddedeki düzenlemeye, yani basın özgürlüğüne aykırıdır.

ÖM: Bir kanun maddesiyle siz anayasayı da tağyir ve tebdil etmiş oluyor musunuz bu durumda?Fİ: Bu durumda eklediğiniz fıkrayla anayasayı ortadan kaldırmış oluyorsunuz herhalde.

ÖM: Öyle görünüyor, yani olmayan bir yasağı, anayasada öngörülmeyen bir yasağı anayasaya sokmuş oluyorsunuz, yasal sisteme sokmuş oluyorsunuz.

Fİ: Belki şöyle ifade etmek daha uygun; anayasa yasaların üzerinde olduğundan dolayı yaptığınız yasanın anayasaya uygun olması gerekiyor. Anayasaya uygun olmayan bir kanun maddesi ile bir sınırlandırma getirmeniz basın özgürlüğüne ve bir başka deyişle herkesin ifade özgürlüğüne aykırı olur. Yani yaptığınız her yasa 26. maddedeki sınırlandırmalara uygun olacaktır. Eğer uygun değilse anayasaya aykırıdır, anayasa aykırı olan bir kanunla ülke yönetemezsiniz.

ÖM: Güncel Hukuk dergisinin Ağustos sayısında, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden, öğretim üyesi Prof. Köksal Bayraktar da, yeni Terörle Mücadele Yasası’nın basın özgürlüğüne yeni sınırlamalar getirdiğini net olarak söylüyor. “Bir süreli yayının yargıç kararıyla dahi olsa en az 15 gün süreyle durdurulması düpedüz sansüre girer. Hele Cumhuriyet Savcısı’nın bir gün için dahi olsa bir gazetenin yayınını durdurabilmesi, basın özgürlüğüne indirilmiş ağır bir darbe değil midir?” diye soruyor. Cumhurbaşkanı Anayasa Mahkemesi’ne başvurmasına rağmen de böyle bir uygulama oldu Özgür Gündem açısından. Başkaları da olabilir, ne yapacağız bu durumda?

Fİ: Kuşkusuz olabilir, yani hem Köksal Bey’in Güncel Hukuk’ta yayımlanan yazısının içeriğinde yer aldığı gibi, hem Cumhurbaşkanı’nın iptal gerekçelerinde gösterilen kısıtlamaları yan yana koyduğunuz zaman, kitle iletişim organları sahipleri açısından, hatta yayın sorumlusu bakımından önümüzdeki günler bir hayli sorunlu gözüküyor. Neden? Yeni TCK’da, “basın yayın yoluyla”dan ne anlaşılması gerektiği 6.maddesinde açıkça söylendi; yani gazeteler, radyolar, televizyonlar, dergiler, internet ortamındaki yayınlar “basın yayın yoluyla” deyimini karşılamaktadır. Böyle bir şey varsa, bu tanımdan hareketle, örneğin değişen Terörle Mücadele Kanunu’nun 6.maddesinde yer aldığı üzere,, terör örgütlerinin çökertilmesi konusunda yardımcı olan muhbirlerin herhangi bir şekilde hüviyetini açıkladığınız veya terörle mücadelede görev almış olan kişilerin isim ve kimliklerini haber olarak yayınladığınız zaman 6. maddeye göre suç işlemiş sayılıyordunuz ve bunun cezası para cezasıydı. Şimdi ondan vazgeçildi, demokratik bir ülke olma yolunda adım atıyoruz ya, para cezası bir kenara koyuldu, 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası geldi. 7. maddede yapılan değişikliğe göre de, aynı şekilde terör amacıyla suç işleyen terör örgütlerinin propagandasının yapılması suç haline geldi. Orada da 1 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası geldi.

AH: Neyin propaganda olduğu tanımlanmış mı yasanın içinde?

Fİ: Bu en güzel soru, çünkü Türkiye yıllardan beri neyin propaganda olduğu konusunda yargı kararlarında, yazılarda tartışıyor. Şimdi deniyor ki; “tekrar geriye dönün, propaganda kavramını tartışın” size göre propaganda olan bana göre propaganda değil. Daha doğrusu başka türlü ifade etmek gerekirse, mevcut yargı kararlarında ortaya çıkmış propaganda kavramını, gerçekten istikrarlı bir şekilde, “bu propagandadır” diye uygulamaya soktuğunuz andan itibaren sorun çıkmaz. Kime göre ve neyin propaganda olduğu konusu tartışılmaya başlandığı andan itibaren, eski tartışmaları yeniden yapmaya başlarsınız. Basit bir örnek: Şemdinli iddianamesi kamuoyunda tartışılmıştır, üzerinde çokça yazı yazılmıştır, bu anlamda bu sanıkların iddianamede adları yer almıştır, bu sanıklar terörle mücadelede görev almış olan kişilerdir, bu iddianameyi düzenleyen savcılar da, bu iddianame ile ilgili davaya bakan yargıçlar da bir terör suçu ile ilgili ve terör bölgesi diye adlandırılan bölgede kurulu olan özel mahkemeler olarak bakmaktadır. O halde bu haberleri bu sanıkların adlarını, hüviyetlerini açıklamak, bunların terörle mücadelede görev almış olan kişiler olması nedeniyle 6. maddeye aykırılıktan dolayı dava sebebi olur mu? Böyle bir şey olmaz, açılırsa “niye açıldı?” sorusunu soramazsınız, çünkü Türkiye terörle mücadele kanunu 1991’de kabul edildiği andan itibaren geçmiş uygulamalara bakarsanız, gazeteciler ve aydınlar Terörle Mücadele Kanunu’ndan dolayı özellikle 6. madde kapsamında gazeteciler, haberleri nedeniyle DGM’de yargılandılar. Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesi bakımından da, bu maddenin düzenlemesi, ne propagandadır, ne suça teşviktir, ne suça tahriktir gibi kavramları yeniden tartışmayı beraberinde getirecektir.

ÖM: Ona bakılacak olursa, belki de hem Şemdinli iddianamesi hem de verilen karar da bu Terörle Mücadele Yasası’nın bazı maddelerine aykırı gibi geliyor. Burada çok ilginç bir paradoks var. Son söyledikleriniz bana şunu da hatırlattı; geriye dönüp, en baştan sorumluluk kavramlarının vs. hepsinin tartışılması başlayınca, şimdi çoktan artık kaldırılmış olan TCK’nın meşhur 141 ve 142. maddelerinden de, örgüt propagandası yapmaktan, komünizm propagandası yapmaktan çok sayıda insan mahkum olmuştu. Şimdi öyle bir anlayışa tekrar, bu sefer “terörle mücadele” adı altında dönülmesi mi söz konusu?

Fİ: Anımsarsanız, çok çektiğimiz 142-3’ göre, komünizm propagandasının veya o yıllardaki geçerli adıyla “bölücülük suçu”nun cezası 7 yıl oluyordu. Şimdi Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesine göre ceza 1-5 yıl arasında verileceğine ve 7. maddede yapılan değişikliğe göre de basın yayın yoluyla işlenirse yarı oranında arttırılacağı için, demek ki 5 artı yarısı 2,5, ceza bakımından ulaştık aynı cezaya.

ÖM: Aynı noktaya geldik, inanılması güç bir şey bu.

Fİ: Tabii öyle, ama inanılması güç değişikliklerden birisi de yine 6. maddede ve 7. maddede aynen yer alıyor. Kuşkusuz suç ve ceza söz konusu olduğu zaman fiil ve kusur kimin tarafından gerçekleştirilmiş ise o suçu işlemiş sayılır ve onun cezalandırılması gerekir. Yeni TCK bakımından da “özellikle kusura dayalı olması gerekir” denildi, yani temel insancıl ceza hukuku ilkelerini dikkate alırsanız, herkes kendi fiilinden sorumlu olmalı. Burada başka bir sorumluluk getiriliyor, hem de bu sorumluluk sistemi aslında anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere aykırı bir biçimde getiriliyor. Kanun maddesinde yani değişen maddelerde aynen böyle yazılıdır, suçun işlenişine iştirak etmemiş olan, yayın sahipleri ile yayın sorumluları da terörle mücadele kanundaki değişikle sorumlu hale gelmiştir. Şimdi kuşkusuz yayın organının sahibi Türkiye’deki gerçek duruma baktığınız zaman, yayınlanan yazılara, söylenen radyodaki sözlere, televizyon ekranlarında verilen görüntü ve haberlere karışan bir niteliğe sahip değildir.

ÖM: Olmaması da tercih edilir.

Fİ: Kuşkusuz böyledir, nedeni de şuradan kaynaklanır, dünya üzerinde ve bizde de sürekli tartışıldığı gibi editoryal bir bağımsızlık söz konusudur.

ÖM: Gazete ve televizyon patronlarından içeriğe karışmaması isteniyor değil mi?

Fİ: O halde, içeriğe karışmamasını istediğimiz, bunun için mücadele verdiğimiz yayın organı sahipleri suça iştirak etmemiş olsa bile sorumlu tutulursa bir diğer yönüne baktığınız zaman yayını gerçekleştirenler, yani yasa önünde cezai sorumlulukları olanlar artık yayın gerçekleştirmekten vazgeçmeye başlarlar. Başka türlü ve net ifade etmek gerekirse, otosansür uygulanmaya başlar. Çünkü hiçbir yayın organında çalışan, bir gazeteci, yazı yazan bir köşe yazarı kendisi hakkında bir dava açılmasını istemez. Ama o dava açıldığı veya o davada sanık haline geldiği andan itibaren beraberinde o yazıyı yazmayan, o suçun işlenmesine iştirak etmeyen yayın sahibi de yazarla beraber birdenbire sanık durumuna gelecek. Bu, anayasanın 38. maddesinde yer alan suçun ve cezanın kişiselliği ilkesine açıkça aykırıdır. Zaten Cumhurbaşkanı’nın anayasaya aykırılık itirazı da buna dayalıdır, hatta itiraz gerekçesine ve iptal gerekçesine baktığımız zaman sadece 1982 anayasası ile açıklamıyor, 35 yıl öncesinin 1961 anayasasına ile de açıklama yapıyor. Orada açıkça deniyor ki; “basın davalarında yazıyı yazan, karikatürü yapanlarla, haberi verinlerin dışındaki kimselerin cezalandırılmasını önlemek gerekir.” Yani “onlar işlemedikleri bir suçtan dolayı cezalandırılmasın” deniyor. Siz ise 2006 yılında anayasanızda daha ileri hükümler olmasına rağmen, suç ve cezaların kişiselliğinden vazgeçiyorsunuz, “suça iştirak etmemiş olsa bile” diye açıkça yazıyorsunuz ve bunu kanun maddesi haline getiriyorsunuz.

Türkiye’de Basın Kanunu ile getirilen cezai sorumluluğa baktığınız zaman, eski 5680 sayılı basın kanununa göre, yazıyı yazanla, karikatürü çizenle beraber sorumlu müdür de sorumluydu, 2004 yılında kabul edilmiş olan yeni basın kanunuyla beraber bundan vazgeçildi, “eser sahibi kimse sorumlu odur” denildi. Bunu 2004 yılında kabul etmiş olmanıza rağmen yeniden yaptığınız düzenleme ile, yazıyı yazanla beraber yayın sorumlusunu da cezalandırmayı gerektiren bir sistem getiriyorsunuz. O halde şimdi savcılar ne yapacak? Örneğin “Açık Radyo’nun yayın sorumlusu kimdir diye soracak?”, siz ne diyeceksiniz o zaman? Örneğin yayın sorumlusu siz misiniz, yayın sorumlusu bunu yayına veren midir, yayın sorumlusu TCK’nın 6. maddesinde yazılı olan basın yayın fiili midir, acaba bu program başka birisi tarafından ayrı bir içerik şeklinde yazılmış ise o mudur? Veya 3984 sayılı kanuna göre, özel radyo televizyon kanununa göre radyo televizyon üst kuruluna bildirdiğiniz programlardan sorumlu olan kişi midir yayın sorumlusu.

ÖM: Hepsi olabilir, ayrı ayrı, tek tek veya beraberce olabilir.

Fİ: Basın yayın, fiili yayın kavramı TCK’ya bu şekilde giriyorsa, yayın sorumlusunun tespitinde bile sorun yaşanacaktır; kaldı ki, yayın sorumlusu, aslında programın içeriğinde sorumluluk üstlenmeden, sadece programı gerçekleştiren kişi olabilir. Dolayısıyla, yasalarda yer alan tanımlarla basın yayın dünyasındaki tanımların ortak paydasını tespit etmeden yapılmış olan bu kanun, bu madde ve bu madde değişiklikleri, gerçeklere uymayan ve ceza hukuku ilkeleri bakımından suç ve cezadaki kişiselliğe aykırı olan düzenlemelerdir.

ÖM: Yani “hukukun temel ilkelerine de aykırıdır” iddiasını rahatlıkla söyleyebiliyoruz.

Fİ: Açıkça böyledir. 20 Haziran 2006 tarihinde, Türkiye Gazeteciler Cemiyeti, Türkiye Gazeteciler Sendikası, Türkiye Yayıncılar Birliği, Kitap Çevirmenler Birliği ve Uluslararası Yazarlar Birliği Türkiye Merkezi yani PEN, Türkiye Yazarlar Sendikası ve Kitap Çevirmenleri Meslek Birliği, Türkiye Gazeteciler Cemiyeti’nde topluca bir basın toplantısı yaparak, Cumhurbaşkanı’nın bugün “anayasaya aykırıdır” dediği konularda Meclis’i, uyardı, “bunları kabul ederseniz bunlar basın özgürlüğne aykırı olacaktır” dendi.

ÖM: Yanılmıyorsam Cumhurbaşkanı’na da bir mektup yazmıştınız.

Fİ: Bu konu ile ilgili olmak üzere, bu kuruluşlar ortaklaşa olarak dediler ki; “Bu, basın özgürlüğüne, ifade özgürlüğüne, kolektif özgürlüklere aykırıdır.” Bunların anayasaya aykırılığı dile getirilsin, bir iptal davası açılsın diye bir başvuru yapıldı, ama toplumun dinamik kesimleri ve sayın Cumhurbaşkanı tarafından özellikle ileri sürülen bu gerekçeler, Meclis tarafından o tarihte dikkate alınmadı.

ÖM: Bütün uyarılar da yapılıyor, basın kanunu değiştiriliyor, sonra tekrar, Terörle Mücadele Yasası vs. derken, TCK’nın, iptal edilmiş olan, eski 141-142. maddelerine dönüldüğü ve hatta 1930’lardaki faşist Mussolini İtalya’sının hükümlerine kadar geri gidildiği ve bizim de tekrar bunu tartışmaya başladığımız görülüyor. Cumhurbaşkanı, Radyo Televizyon Yasası ile ilgili yaptığını Terörle Mücadele Yasası için yapmadı ve hakkı olduğu halde, anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne itirazda bulunmadı. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırılığı gayet net. Üstelik de anayasanın 90. maddesine göre, Avrupa İnsan Hakları usulüne uygun olarak taraf olunmuş sözleşmeler de memleket hukukunun bir parçasını oluşturuyor. Dolayısıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırı oluşu da çok net bir gerekçe. Neden bütün bunlardan hiçbir ders almadan gidiyoruz? Bunun hukuki bir cevabı olup olmadığını bilmiyorum tabii.

Fİ: Ben yanıtını bilmiyorum, başka bir şey söyleme olanağım da yok. 2002’de, para cezalarının yüksekliği nedeniyle Anayasa Mahkemesi’ne iptal davası açılmıştı. Yeni yasayla gelen para cezalarına bakarsanız; örneğin, yayın sorumlusu ve suça iştirak etmemiş olan yayın sahibi, eseri meydana getiren kişiyle birlikte, eski adıyla DGM’de, şimdiki yeni adıyla Özel Yetkili Mahkemeler’de yargılandığı zaman, “bir gün karşılığı en az 20 YTL ve en çok da 100 YTL olmalı” diyor. Değişikliğe baktığınızda, “verilecek olan ceza 1000 günden 10 bin güne kadar para cezasıdır” diyor, yani yayın sahibi bu oranda para cezasına mahkum edilebilir. Yayın sorumlusu için ise “5 bin günü geçemez” diyor, 20 YTL üzerinden bir hesap yaparsanız, demek ki 1000 günden 10 bin güne kadar para cezasının karşılığı 20 bin YTL’dir.

AH: Yani sıradan bir muhabir, yaptığı bir haber sebebiyle böyle bir ceza alacak olursa, 20 bin YTL mi ödeyecek?

Fİ: Ya da 1-3 yıl veya 1-5 yıl arasında bir hapis.

AH: Tercih edebilir.

Fİ: Yayına iştirak etmemiş olan yayın sahibi için verilecek ceza ise, 20 bin YTL. Bu en az üzerinden yapılan bir hesap. Peki 100 YTL üzerinden hesap yapacak olursanız, 100 bin YTL üzerinden hesap ortaya çıkacak ve 1 milyon YTL gibi bir para ile karşı karşıya kalacaksınız. 5 bin gün üzerinden de yaptığınız zaman aynı şekilde bir para ile karşı karşıya kalacaksınız, yani en az, eski para birimi ile 100 milyar lira ile 1 trilyon arasında bir para cezası ortaya çıkabilir. Bu ödenemez bir para cezasıdır. Bu ödenmeyince, bununla ilgili olmak üzere yayın sorumlusu derhal işten atılacak, bunu tartışmaya gerek yok, dava açıldığı zaman bile atabilir. Mahkum olunduğu zaman zaten atacak. Bunu ödeyemezse yayın sorumlusu, o zaman hapis cezası ile karşı karşıya kalacak.

ÖM: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne göre hiç kimse borcunu ödememekten dolayı hapse atılamayacağına göre ne olacak?

Fİ: Yeni kabul edilen ve Terörle Mücadele Kanunu’nu değiştiren bir madde daha söyleyeyim; bu kanun kapsamına giren suçlardan dolayı herhangi bir şekilde bir hapis cezası verilirse seçenek yaptırımlara çevrilemez, ayrıca da ertelenemez. 15 yaşından küçük olanlar, yani 15 yaşını tamamlamamış olan çocuklar hariç olmak üzere, hapis cezası ise hapis cezası, erteleme yoktur, para cezası ise para cezası, ertelemesi yoktur. Hapis cezası verilerek bunun para cezasına çevrilmesi de söz konusu değildir. Yeni TCK’ya göre, Terörle Mücadele Kanunu’nun 6. maddesinde yer alan bir suçtan dolayı bir yıl ceza verilirse, TCK hükümlerine göre erteleme sınırları içindedir, ama bu kanuna göre verildiği için, yasa hükmü böyle olduğundan dolayı mahkeme erteleyemeyecektir. Yani hapis cezası verildiği takdirde bunun ertelemesi yok, ama TCK’ya göre yargılanıp, diyelim ki 216. maddeden dolayı veya eski 312’den dolayı bir mahkumiyet kararı alacak olursanız belki de erteleme sınırları içerisinde kalacaktır. Terörle Mücadele Kanunu’nun 8. maddesi 1991-94 yılları arasında Türkiye’nin sorunu olmuştur. Daha sonra, 2000’li yıllara doğru, Türkiye, özellikle Terörle Mücadele Kanunu’nun 6. maddesinden kaynaklanan tazminat miktarlarını AİHM kararlarıyla ödemek zorunda kalmıştır. Dönelim anayasanın 90. maddesine; bu anlamda anayasanın 90. maddesine göre gerekirse kararı veren yargıçlara ve savcılara, bu konuda Türkiye’nin mahkumiyeti söz konusu olduğunda  rücu imkânı söz konusudur.  Acaba bu konuda karar vermiş olan hangi yargı mensubu 200 bin YTL’yi ödeyebilir. Bu davalarla ilgili olmak üzere, AİHM’ye gittiği takdirde, AİHM’nin Sözleşme’ye dayalı olarak bir inceleme yapacağı açıktır, ama dönüp, “TC anayasasının 26-27 ve 28. maddelerinde, bu tür sınırlandırmalar yoktur” derse bana göre çok iyi bir karar vermiş olur. ÖM: Normaldir demesi de, “anayasada böyle bir kısıtlama yoktu, nereden çıktı?”

Fİ: Aynen öyle söylecektir; “Anayasada böyle bir sınırlandırma yoktur, o halde bir yerden çıkartamazsınız” diyecektir. Dolayısıyla bu anlamdaki yasal düzenlemelerin anayasamıza aykırılığı iç hukuk mevzuatımızda bu kadar açık iken, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ndeki aykırılığı tartışmaya bile gerek yoktur.

ÖM: 141 ve 142, köhnemiş olduğu için, kaldırılan maddelerin bir başka kılıfta, kesin olarak yeniden geldiğini, DGM gibi özel mahkemelerin uluslararası hukuka ve her türlü anayasa da aykırılığı dolayısıyla iptalinden sonra özel mahkemelerin tekrar gündeme geldiğini görüyoruz. Sansürün kaldırılmasının bilmem kaçıncı yılını kutlamaya devam ediyoruz, ama sansür uygulaması da çok farklı bir şekilde geliyor. Peki kim yapıyor bu yasaları? Fİ: Bize sorulduğu zaman, 20 Haziran 2006 tarihinde yapılan basın toplantısında olduğu gibi, “bunları böyle yapmayın” diyoruz, ama anladığım kadarıyla bizim “yapmayın” dediklerimizi yapıyorlar. Belki de, “bir kanun yapıyoruz ne diyorsunuz?” dedikleri zaman, “biz artık bir şey söylemiyoruz” demenin vakti geldi. Çünkü öteki türlü yapılan kanunlarla açılan davalarda Türkiye demokrasiyi tartışıyor, böyle bir mantık, böyle bir sistem olamaz. Yani basın özgürlüğü ile ilgili olan her dava ayrı bir tartışma konusu oluyor, giderek sokağa taşıyor, giderek bu anlamdaki tartışmalar karşılıklı güçlerin savaşına dönüyor. Türkiye, artık açılan davalardan demokrasi üretip kanun değiştirmekten vazgeçmelidir. Eğer gerçekten bu zihniyet çerçevesinde hareket ederseniz, her dava Türkiye için sorun olacaktır. Anımsayın, 301. madde için “yapmayın, yanlış olur” denilmişti, yine anımsayın, “bekleyin, yargıdan karar çıksın” denildi. Anayasa Mahkemesi’ne yapılmış olan bu iptal başvurusu nedeniyle kaç yıl bekleyeceksiniz? Örneğin 6. ve 7. maddelerle ilgili 1 yıl mı, 3 yıl mı, 5 yıl mı?

ÖM: Şimdi de bekleniyor zaten radyo ve televizyon yasası.

Fİ: Bu kanunla ilgili iptal davası beklemeye tahammülü olmayan bir konu, bunun herkesin konusu olması gerekiyor. Çünkü “ifade özgürlüğü” denildiği andan itibaren temel hak ve özgürlüklerin omurgası olduğundan dolayı, 1982 anayasasında da böyle kabul edildiğinden dolayı, beklemeye tahammülü olmayan sorunların yarattığı tartışmalarla Türkiye’de demokratik hukuk devletinin kuramazsınız. Diyeceksiniz ki; “301 bu anlamda, kaldırılmalıdır, Terörle Mücadele Kanunu’nun 6. ve 7. maddelerinde bu şekilde değişiklik yapmak hukuka aykırıdır, anayasaya aykırıdır, o halde yapılmaz.” Ama hem TCK hem Terörlü Mücadele Kanunu, Meclis’te en az tartışmayla geçen kanunlardır. O halde, Meclis’in iradesi, kanun yapıcı olarak demokrasiden yana değildir, ürettiği kanunlar demokratik toplum düzenine aykırı nitelikte kanunlardır. Bu gerçeği kabul ettiğiniz andan itibaren, artık toplum kendi dinamikleri içerisinde yasaların nasıl yapılacağına karar vermek zorundadır. 

ÖM: Çok acayip bir durum ortaya çıkıyor; çünkü akademik kimliği olan, ceza hukuku, anayasa hukuku öğretim üyelerine soruyorlar ve onlar da “bunlar anayasaya aykırıdır, hukukun üstünlüğünü zedeler, sansür getirir, basın özgürlüğüne ve ifade özgürlüğüne sınırlamalar getirir” diyorlar. Sivil toplum kuruluşları, sizin de aralarında bulunduğunuz basınla ilgili, Gazeteciler Cemiyeti gibi ya da Basın Konseyi gibi pek çok kuruluşa da soruluyor, onlar da söylüyorlar, ama yine eskiye dönülüyor.

AH: Peki sivil toplumdan bu kadar yoğun tepki almasına rağmen, Meclis’te, diğer yasalara göre, görece daha büyük konsensüsle, neredeyse tartışılmadan hızlı bir şekilde geçmesi de, konunun tartışılması gereken önemli bir tarafı değil mi?

Fİ: Belki bunu tartışmak gerekiyor, çünkü başımıza gelmeden başımıza gelenin ne olduğunu anlamıyoruz.

ÖM: Çok teşekkür ederiz. Umarım yakın vadede yine böyle konuları tekrar konuşmak zorunda kalmayız.

Fİ: İyi yayınlar diliyorum.

(8 Ağustos 2006 tarihinde Açık Radyo’da yayınlanmıştır.)